工信部7月27日公布了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理規(guī)定(征求意見稿)》。該意見稿一經(jīng)問世，便與去年點燃互聯(lián)網(wǎng)世界大戰(zhàn)的“3Q大戰(zhàn)”緊緊捆綁在一起：相關新聞報道均稱該意見稿為網(wǎng)絡服務商戴上緊箍咒，“3Q大戰(zhàn)”將不再現(xiàn)；而該意見稿的出臺也被認為是3Q大戰(zhàn)的催生效應。
該意見稿中的下列規(guī)定，與3Q大戰(zhàn)當年的戰(zhàn)事細節(jié)確實可吻合：不得捏造、散布虛假事實損害其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者合法權益；不得惡意對同行提供的服務或者相關產(chǎn)品實施不兼容；不得欺騙、誤導、強迫用戶作出不使用其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者的服務或者相關產(chǎn)品的選擇；不得干擾或者影響用戶終端上同行所提供的服務或者相關產(chǎn)品的運行，或者修改其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者提供的服務或者相關產(chǎn)品參數(shù)；不得欺騙、誤導、強迫用戶卸載、關閉同行提供的服務或者相關產(chǎn)品。
3Q大戰(zhàn)烽火已息，某種意義上而言因之加速成就的該意見稿，是否真能從此阻止類似情況的再發(fā)生？
再有3Q大戰(zhàn)行為都將涉嫌違法
“意見稿列舉了互聯(lián)網(wǎng)市場不正當競爭行為及損害網(wǎng)絡用戶權益的種種表現(xiàn)，這在立法上是第一次。它比現(xiàn)有的相關法律更為細化，也更專業(yè)。” 對外經(jīng)濟貿(mào)易大學競爭法中心主任黃勇教授在接受《法制日報》記者采訪時表示，意見稿是企業(yè)在市場行為應當遵守的誠實信用原則和正當競爭行為規(guī)范拓展到專業(yè)領域的表現(xiàn)，是《民法通則》、《反不正當競爭法》、《廣告法》、《電信條例》等法律在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)細化的規(guī)范。
3Q大戰(zhàn)中，雙方惡戰(zhàn)不止，網(wǎng)絡用戶也一度淪為網(wǎng)絡經(jīng)營者“綁架”的“人質(zhì)”而無可奈何，而《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理規(guī)定》一旦出臺，互聯(lián)網(wǎng)領域?qū)⒉辉偈菬o專門法律規(guī)制的“草莽江湖”，至少經(jīng)營者們將根據(jù)該規(guī)范明確自己行為的界限，知道孰不可為。而用戶們在對照該規(guī)定發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者們違法時，也可依此尋求法律的救濟。黃勇和中國社會科學院法學研究所王曉曄研究員均對意見稿的這一積極意義予以了充分肯定，認為它“指引了經(jīng)營者合法行為”或“威懾了經(jīng)營者違法行為”，意見稿體現(xiàn)了對于互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序維護及用戶權益保護、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的關注。
王曉曄用“因應社會需求而生”來形容意見稿的出臺，她特別提及意見稿的第五條、第七條、第八條，“這幾個法條都關涉消費者和經(jīng)營者合法權益的保護，對一些散布虛假事實、強迫用戶卸載或關閉同行提供的服務和產(chǎn)品等3Q大戰(zhàn)中出現(xiàn)的行為予以明確禁止。”
黃勇也表示，3Q大戰(zhàn)將互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中早已存在的諸多亂象集中暴露，這引起了相關部門的注意。據(jù)此規(guī)定，不僅互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場行為得以規(guī)范，也為民事訴訟賠償埋下伏筆。“一旦有了行政機關的違法認定及處罰，互聯(lián)網(wǎng)用戶據(jù)此提起民事賠償?shù)目赡苄詫蟠笤黾印?rdquo;
中國人民大學法學院副教授孟雁北認為，意見稿第4條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，而以上述幾項原則為指導思想制定的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理規(guī)定》一旦出臺，可以對我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)種種“不正當?shù)?rdquo;、“無度的”、“惡意競爭的”、“無視網(wǎng)絡用戶基本合法權益” 的行為進行有效的遏制，可以保障我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，也可以對處于較弱交易地位的互聯(lián)網(wǎng)用戶的合法權益提供有力的保護。
破解3Q大戰(zhàn)難題仍有諸多不確定性
規(guī)范有了，卻不一定能阻止3Q大戰(zhàn)。
法律的出臺并不意味著所有違法問題就能解決，“這就像我們有《刑法》，卻不能防范犯罪一樣。”王曉曄說。而在這一無法解決的先天問題之外，3Q大戰(zhàn)難題恐怕仍然難以破解。
王曉曄認為，當前普遍存在的問題并非無法可依，而是執(zhí)法方面的問題。以3Q大戰(zhàn)為例，工商總局根據(jù)《反不正當競爭法》便可介入查處，但初期工商總局卻未有聲音發(fā)出，這里可能有對于新興事物尚無充分認識的問題，也可能有職責權限與有關部門交叉而無所適從的問題。但不管是什么原因，希望《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理規(guī)定》出臺后，相關執(zhí)法部門都能夠采取積極態(tài)度，主動介入，對互聯(lián)網(wǎng)領域進行有效監(jiān)管。此外，3Q大戰(zhàn)中，就媒體報道出的信息可知，工信部對雙方都作了批評，但似乎并無違法責任追究這一環(huán)節(jié)。因此，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理規(guī)定》出臺后，如果執(zhí)法機關還是不積極履行職責的話，那么該規(guī)定能否有效防范互聯(lián)網(wǎng)領域的違法行為，恐怕真要成為一個未知數(shù)。
黃勇也特別指出了執(zhí)法問題，“意見稿中沒有關于執(zhí)法程序的規(guī)定，這在操作中會遭遇很多難題。”在他看來，互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)督管理必然要涉及發(fā)現(xiàn)、舉報、判斷和認定機制，并須解決一系列相關問題，如時間程序如何，怎樣體現(xiàn)公正性包括是否有聽證程序、公開到什么程度、如何在此過程中保護企業(yè)的商業(yè)秘密；等等。由此，立法者或許需要考慮，是在意見稿中加入執(zhí)法程序，還是另出一個配套程序規(guī)定。
王曉曄也特別指出，執(zhí)法中涉及事實認定，“無論是誰負責處理，都需要先進行事實認定。”但具體如何認定經(jīng)營商的行為是否屬于違法行為，很多行為單憑意見稿還無法認定。
黃勇認為，互聯(lián)網(wǎng)領域?qū)I(yè)性很強，與其他快速消費品生產(chǎn)和服務領域相比，對其違法性作出判斷較為困難，不僅對于廣大非專業(yè)用戶如此，甚至對于監(jiān)管機構來說都會遭遇專業(yè)難題。比如，什么叫“惡意不兼容”，“正當理由”、“誤導”的判斷標準又是什么。此外，值得注意的是，在我國，對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者商的違法性進行甄別時，要特別考慮產(chǎn)業(yè)發(fā)展創(chuàng)新因素，并考慮企業(yè)經(jīng)營自主權和違法關系的問題等。具體操作過程中出現(xiàn)技術判斷的難點，包括取證和判斷時間上的拖延，是可以預見的。
處罰畸輕恐難形成有效遏制
意見稿中所規(guī)定的處罰畸輕的問題，也為法律專家們所指出。
意見稿的第十七條、十八條、十九條是關于處罰的規(guī)定，給出的處罰數(shù)字均為“處一萬元以上三萬元以下的罰款”。王曉曄也說：“上限才3萬，對于很多占有市場很大份額的公司來說，處罰力度有偏輕之嫌，威懾力顯然不夠，因為這些公司因違法行為的獲益極有可能是數(shù)額巨大的。”
孟雁北也建議，為《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理規(guī)定》安裝更“尖銳的牙齒”。法律必須要有牙齒，才能夠?qū)崿F(xiàn)既定的立法目標�！痘ヂ�(lián)網(wǎng)信息服務管理規(guī)定》雖然長有“牙齒”，但是“牙齒”不夠尖銳，從而會使該法律規(guī)定的威懾性不夠，立法目標的實現(xiàn)也當然會受到影響。因此，建議《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理規(guī)定(征求意見稿)》根據(jù)我國《反壟斷法》第47條“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”等條款以及正在修訂中的《反不正當競爭法》的行政責任條款，區(qū)分互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中不同的違法行為，制定更為嚴格的行政法律責任條款。
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